Procedura de insolvență este o procedura colectivă cu caracter concursual ce are ca scop acoperirea pasivului debitorului, în cadrul careia debitorul beneficiază, atunci când este posibil, de șansa de redresare a activității sale.
Deschiderea procedurii de insolvență produce atât o serie de efecte pozitive cum ar fi stoparea curgerii penalităților de întârziere și menținerea prin efectul legii a tuturor contractelor aflate în derulare, dar și efecte negative cum ar fi transferul, total sau parțial, al controlului activității debitorului de la organele statutare de conducere către administratorul judiciar și creditori.
Consultarea unui avocat specializat în insolvență și faliment este imperativă pentru stabilirea cu celeritate a impactului pe care insolvența îl produce asupra activității debitorului și pentru fixarea limitelor în care activitatea economică a debitorului poate fi continuată.
Dreptul de administrare
În principiu, după deschiderea procedurii de insolvență debitorul își păstrează dreptul de administrare dacă acesta și-a declarat intenția de reorganizare în condițiile art. 67 alin. (1) sau art. 74 din Legea nr. 85/2014.
Dreptul de administrare constă în dreptul debitorului de a-și conduce activitatea, de a-și administra bunurile din avere și de a dispune de acestea și se exercită prin intermediul administratorului special.
Cu toate acestea, așa cum vom vedea în continuare, dreptul de administrare al debitorului este unul limitat și este supus controlului din partea administratorului judiciar și al creditorilor.
Operațiunile curente
Conform art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 „În perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează:
a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul art. 67 alin. (1) lit. g), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;
b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.
Activitățile curente sunt definite de art. 5 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 85/2014 și reprezintă acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal al activității sale, cum ar fi:
a) continuarea activităților contractate și încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate;
b) efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora;
c) asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente;
Astfel, în situația în care debitorului nu i s-a ridicat dreptul de administrare, prin intermediul administratorului special, își poate continua activitățile curente.
În practică, determinarea operațiunilor care se încadrează în sfera noțiunii de activități curente poate presupune anumite dificultăți de interpretare. Analiza unei activități ca fiind curentă sau nu va trebui să aibă ca punct de plecare obiectele de activitate ale debitorului prevăzute în actul constitutiv și autorizate potrivit legii.
Astfel, o companie din industria prelucrătoare poate, de exemplu, achiziționa materii prime necesare continuării activității, poate achita salariile agajaților, poate efectua plăți către furnizării curenți, poate încheia noi contracte pentru vânzarea mărfurilor prelucrate, etc.
De menționat este că toate aceste activități curente se efectuează sub supravegherea administratorului judiciar. Activitatea de supraveghere constă în analiza permanentă a activității, avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât și a celor menite să conducă la restructurarea/ reorganizarea acestuia și urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil.
Avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menționează și faptul că au fost verificate și că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse avizării.
Subliniem că un avocat în insolvență și faliment poate consilia administratorul special pe tot parcursul procedurii, asigurând că activitatea debitorului respectă regulile speciale și limitările impuse de dispozițiile Legii nr. 85/2014.
Refuzul de avizare a unei operațiuni curente
Administratorul judiciar analizează operațiunea propusă de administratorul special și, în exercitarea atribuției de supraveghere a activității debitorului, o poate aviza sau, după caz, poate refuza avizarea acesteia.
Controlul de legalitate a activității administratorului judiciar este realizat de către judecătorul sindic.
Urmând procedura prevăzută de art. 59 alin. (5) din Legea nr. 85/2014 administratorul special poate contesta în fața judecătorului sindic un eventual refuz abuziv al administratorului judiciar de avizare a operațiunii propuse de administratorul special.
Contestația se formulează în termen de 7 zile și trebuie să îndeplinească anumite condiții de fond și formă, de aceea este importantă consultarea unui avocat specializat în însolvență și faliment.
Refuzul de avizare a unei operațiuni curente
Operațiunile care nu se încadrează în sfera activităților curente definite de art. 5 alin. (1) pct. 2 din Legea nr. 85/2014 vor putea fi efectuatea doar prin parcurgerea unei proceduri speciale prevăzute de dispozițiile art. 87 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.
Astfel, administratorul judiciar va convoca o ședință a comitetului creditorilor în vederea supunerii spre aprobare a cererii administratorului special, în termen de maximum 5 zile de la data primirii acesteia. În cazul în care o anumită operațiune care excedează activității curente este recomandată de către administratorul judiciar, iar propunerea este aprobată de către comitetul creditorilor, aceasta va fi îndeplinită obligatoriu de administratorul special. În cazul în care activitatea este condusă de către administratorul judiciar, operațiunea va fi efectuată de către acesta cu aprobarea comitetului creditorilor, fără a fi necesară cererea administratorului special.
Încălcarea regulilor privind activitatea debitorului în perioada de insolvență
Încălcarea limitelor impuse de Legea nr. 85/2014 privind modalitatea de desfășurare a activității debitorului în perioada de insolvență atrage sancțiunea nulități tuturor operațiunilor și plăților efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii.
În mod suplimentar, este de subliniat că administratorul special poate fi tras la răspundere pentru prejudiciul suferit de debitor prin efectuarea unor plăți sau operațiuni cu încălcarea regulilor impuse de Legea nr. 85/2014.
Prin consultarea unui avocat în procedura de insolvență și faliment se poate determina regimul juridic aplicabil fiecărei operațiuni în parte și se preîntâmpină situații care ar atragere sancțiunea nulității operațiunilor efectuate de debitor sau atragerea răspunderii administratorului special.