de Anastasia Vădan
Modificările legislative în domeniul achizițiilor publice din România introduse prin OUG nr. 26/2022 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul investiţiilor publice („OUG nr. 26/2022”) au stârnit discuții intense și controverse în rândul profesioniștilor din domeniu încă de la momentul adoptării lor.
La aproape doi ani de la intrarea în vigoare, autoritățile contractate încă au ”dificultăți” în interpretarea modificărilor, în special a celor care vizează gestionarea cauțiunilor în cazul contestațiilor și plângerilor respinse în cadrul procedurilor de achiziții publice.
Tendința actuală a autorităților contractante de a iniția demersuri pentru reținerea cauțiunilor
În practică, se observă tendința anumitor autorității contractante de a extinde în mod nepermis sfera de aplicare a prevederilor art. 61^1 alin. ( 5^1) din Legea nr. 101/2016 (articol nou introdus prin OUG nr. 26/2022), ce prevăd că ”În situaţia în care autoritatea contractantă câştigă în mod definitiv contestaţia depusă în cadrul procedurii de achiziţie publică, aceasta are obligaţia de a efectua demersurile necesare pentru reţinerea cauţiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestaţia, în vederea şi în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.”
Deturnând textul de la scopul conferit de legiuitor, există o practică la nivelul autorităților contractante de interpretare a acestor norme în sensul că orice contestație respinsă ar atrage automat obligația de inițiere a demersurilor pentru reținerea cauțiunii. Deși aparent justificată de necesitarea de a limita ”contestațiile nejustificate” și de a accelera procedurile de atribuire, această abordare ridică în practică probleme serioase pentru operatorii economici și creează un efect negativ profund în piața achizițiilor publice prin descurajarea operatorilor economici de la inițierea căilor de atac administrativ – jurisdicționale prevăzute de lege.
Din perspectivă istorică, este util să se analizeze abordarea Curții Constituționale cu privire la prevederile art. 271^2 alin. (1) şi (2) din vechea legislație a achizițiilor publice (OUG nr. 34/2016) ce impuneau, cu titlu de obligație în sarcina autorității contractante, reținerea garanției de bună conduită (cauțiunii) în cazul respingerii contestației.
Prin Decizia nr. 51/15.01.2015, Curtea a statuat că aceste prevederi legale sunt neconstituționale și nu respectă scopul pentru care garanţia de bună conduită a fost instituită. Astfel, indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta era sancţionat cu pierderea garanției, Curtea Constituțională considerând că astfel se ignoră prezumţia bunei-credinţe, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsă.
Totodată, s-a reținut că dispoziţiile legale criticate conduc la o îngrădire a accesul liber la justiţie prevăzut de art. 21 alin. (1) din Constituţie prin descurajarea contestatorului de a formula o contestaţie/ cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.
Instanța de control constituțional a apreciat astfel că reținerea garanției de bună conduită (cauțiunii) pentru simpla exercitare a dreptului la apărare, fără a analiza dacă aceasta a îmbrăcat forma abuzului de drept, aduce atingere dreptului la apărare și dreptului de proprietate privată.
Scopul legiuitorului la adoptarea OG nr. 26/2022 – văzut inclusiv prin prisma istoricului legislativ și criticilor aduse de Curtea Constituțională cu privire la modalitatea abuzivă în care vechea lege a achizițiilor publice privea reținerea cauțiunii – nu a fost sub nicio formă descurajarea valorificării, de către participanții la o procedură de atribuire, a drepturilor prevăzute de lege, ci descurajarea exercitării abuzive a acestor drepturi, în scopul tergiversării procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice.
Astfel, autoritatea contractantă are obligația de a efectua o analiză a întrunirii condițiilor cumulative prevăzute de art. 1357 din Codul civil (respectiv a existenței faptei ilicite, a vinovăției, a prejudiciului și a legăturii de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciul suferit de autoritate). Doar dacă TOATE aceste condiții sunt îndeplinite, autoritatea contractantă are dreptul de a iniția demersurile prevăzute de art. 61^1 alin. ( 5^1) din Legea nr. 101/2016.
- Fapta ilicită – abuzul de drept
Formularea unei contestații în cadrul procedurii de achiziție publică poate constitui faptă ilicită ce atrage răspunderea civilă delictuală doar în ipoteza în care se dovedește că exercitarea acestui drept s-a realizat în mod abuziv, cu depășirea limitelor drepturilor garantate de lege, în scopul de a prejudicia autoritatea contractanta sau ceilalți ofertanți.
Manifestarea dreptului legal de a formula o contestație în temeiul Legii nr. 101/2016, cadru normativ ce prevede fiecărui ofertant posibilitatea de a contesta măsurile autorității contractante în fata Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (”CNSC”) și, ulterior, de a le supune controlului instanței de judecată, nu poate echivala în sine cu o fapta ilicită (abuz de drept).
Sarcina probei abuzului de drept cade în mod evident în sarcina autoritățiii contractante, care trebuie să demonstreze, la standardul de probă impus de art. 15 Cod civil, faptul că operatorul economic contestator și-a exercitat abuziv dreptul de a formula contestația sau, după caz, plângerea, în scopul tergiversării procedurii de atribuire.
- Vinovăția cerută de lege
Vinovatia trebuie să se manifeste sub forma intenției – abuzul de drept nefiind compatibil cu forma de vinovăție a culpei.1 În structura abuzului de drept trebuie să coexiste atât elementul subiectiv (reaua credință), cât și elementul obiectiv (deturnarea dreptului de la scopul său legitim).
Existența abuzului de drept impune, ca o condiție sine qua non, demonstrarea unei intenții calificate printr-un scop nelegitim [C. Ap. Timisoara, s. I civ., dec. nr. 142 din 11 mai 2016.]
Apreciem că analiza atitudinii abuzive a ofertantului contestator trebuie făcută de instanța de judecată prin raportare la întreaga conduită procesuală, nicidecum doar prin prisma simplului fapt al formulării unei contestații și (eventual) a unei plângeri în fața instanței.
- Prejudiciu cert, născut și actual
Potrivit legii, cauțiunea poate fi reținută de autoritatea contractantă exclusiv în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.
Astfel, autoritatea contractantă trebuie să fi suferit în mod efectiv un prejudiciu cuantificabil, cauzat de întârzierea în atribuirea contractului de achiziții publice ca urmare a contestației, fiind necesar ca reclamanta să facă atât dovada prejudiciului (produs sau care este sigur că se va produce), cât și a întinderii sale.
Se impune precizarea că nu orice întârziere în semnarea contractului este susceptibilă să îndreptățească la reparații autoritatea contractantă (mai ales în contextul în care, în cadrul legislativ actual, simpla contestație nu conduce la suspendarea procedurii de atribuire).
- Legătura directă de cauzalitate intre fapta ilicită și prejudiciu
Pentru antrenarea răspunderii civile delictuale a contestatorului este necesar totodată ca prejudiciul să rezulte în mod direct și nemijlocit din fapta contestatorului.
Riscul de întârziere a procedurii de atribuire ca urmare a soluționării contestațiilor reprezintă un risc inerent oricărei proceduri de atribuire, legiuitorul alegând (în mod judicios) să permită exercițiul dreptului la apărare într-un interval de timp rezonabil, fără ca aceasta să fie de natură să conducă la atragerea răspunderii contestatorilor pentru eventualele prejudicii create autorității contractante.
In acord cu acest argument, la nivel jurisprudențial s-a statuat în mod judicios că ”In derularea unei proceduri de achizitii publice reclamanta era obligata sa aiba in vedere si prevederile legale care stabilesc dreptul la contestatie, respectiv dreptul la plangere impotriva deciziilor CNSC [C.A. Alba Iulia, Dec. nr. 130 din 3 iunie 2011]
Concluzii
Inițierea de către autoritățile contractante a demersurilor pentru reținerea cauțiunii în ipoteza în care conduita operatorului economic nu reprezintă nimic altceva decât exercitarea drepturilor consfințite de legislația achizițiilor publice reprezintă o interpretare excesivă din partea autorităților contractante, care transformă prevederile art. 61^1 alin.( 5^1) din Legea nr. 101/2016 într-un instrument de penalizare automată în cazul contestațiilor sau plângerilor respinse.
Deși demersurile în vederea reținerii cauțiunii sunt supuse filtrului instanței de judecată, nu poate fi trecut cu vederea că o astfel de conduită a autorităților contractante, perpetuată în timp, va avea ca efect descurajarea operatorilor economici onești de la formularea contestațiilor. Or, scopul legiuitorului a fost acela de a limita utilizarea abuzivă a căilor de atac administrativ – jurisdicționale, nicidecum de a institui sancțiuni în cazul tuturor contestatorilor ale căror demersuri în fața CNSC sau instanței nu sunt finalizate cu succes.
Este astfel esențială o abordare echilibrată și conformă cu spiritul legii din partea autorităților contractante, care poartă responsabilitatea de a aborda fiecare speță cu prudență și discernământ, având în vedere atât necesitatea de a descuraja contestațiile nefondate, cât și de a proteja drepturile legitime ale operatorilor economici. Asigurarea acestui echilibru nu este doar o chestiune de conformitate legală, ci și una de sustenabilitate și etică în cadrul procesului de achiziții publice.
Articol semnat de Av. Anastasia Vădan ([email protected])
1 A se vedea in acest sens C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 229/2013, www.idrept.ro